El día 4 de marzo de 2021 se publicó el Decreto Supremo No. 039-2021-PCM, que aprueba el Reglamento (“Reglamento”) de la Ley No. 31112, Ley que establece el Control Previo de Operaciones de Concentración Empresarial (“Ley”).
¿Cuándo entra en vigencia?
El Reglamento entra en vigencia de manera conjunta con la entrada en vigencia de la Ley.
¿Quiénes se encuentran comprendidos dentro del ámbito de aplicación del Reglamento?
- Los actos de concentración empresarial, comprendidos en el artículo 5 de la Ley, que produzcan efectos en todo o en parte del territorio nacional, incluyendo aquellos actos de concentración empresarial que se realicen en el extranjero y vinculen directa o indirectamente a agentes económicos que desarrollan actividades económicas en el país.
- Los agentes económicos que oferten o demanden bienes o servicios en el mercado y realicen actos de concentración empresarial que produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos en todo o en parte del territorio nacional.
¿Cuáles son las reglas para el cálculo de los umbrales?
Además de evaluar si la operación califica como un acto de concentración empresarial conforme con el artículo 5 de la Ley, los agentes deben evaluar si cumple alguno de los siguientes parámetros comprendidos en el numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley:
a) Que las ventas o ingresos brutos generados en el Perú de las empresas involucradas hayan alcanzado, en el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación de concentración empresarial, los umbrales establecidos en los literales a) y b) del numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley.
b) Que el valor contable de los activos en el Perú de las empresas involucradas haya alcanzado, en el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación de concentración empresarial, los umbrales establecidos en los literales a) y b) del numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley.
¿Cómo se determina las ventas o ingresos brutos de las empresas involucradas, así como el valor de sus activos?
a) Cuando la operación corresponda a los actos establecidos en los incisos a)[1] y c)[2] del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley N, se consideran las ventas o ingresos brutos anuales o el valor contable de los activos de los agentes económicos participantes en la operación y de sus respectivos grupos económicos.
b) Cuando la operación tenga por resultado la adquisición por parte de uno o más agentes económicos, directa o indirectamente, de los derechos que le permitan ejercer control sobre la totalidad o parte de otro agente económico, se consideran las ventas o ingresos brutos anuales o el valor contable de los activos del agente adquirente y de su grupo económico; así como, las ventas o ingresos brutos anuales o el valor contable de los activos del agente adquirido y de los agentes sobre los cuáles este último ejerza control.
c) Cuando la operación corresponda al acto establecido en el inciso d)[3] del numeral 5.1. del artículo 5 de la Ley, se consideran las ventas o ingresos brutos o el valor contable de los activos del agente adquirente y de su grupo económico; y, aquellas ventas o ingresos brutos que hayan sido generados por los activos productivos operativos adquiridos o el valor contable de tales activos.
¿Cuáles son las ventas o ingresos brutos generados en el Perú a considerarse?
Solo deben considerarse las ventas o los ingresos brutos generados en el Perú durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación.
¿Cuáles son los activos ubicados en el Perú a considerarse?
Solo deben considerarse los activos ubicados en Perú durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación.
¿Cuándo se puede presentar una solicitud simplificada de autorización de operación de concentración empresarial?
Cuando se cumpla alguno de los siguientes supuestos:
- Cuando los agentes económicos que intervienen en la operación de concentración empresarial o sus respectivos grupos económicos no realicen actividades económicas en el mismo mercado de producto y en el mismo mercado geográfico; o, no participen en la misma cadena productiva o de valor.
- Cuando la operación de concentración empresarial genere que un agente económico adquiera el control exclusivo de otro agente económico sobre el cual ya tiene el control conjunto.
¿Se requiere de autorización previa de operaciones que involucren a agentes económicos comprendidos en el ámbito de regulación y supervisión de la SBS que no captan depósitos del público ni son empresas de seguros?
Los referidos agentes económicos presentan una solicitud de autorización a la SBS, siempre que se requiera la autorización de dicha entidad según la normativa aplicable, y una solicitud de autorización al Indecopi, si la operación se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Ley N. Procede la operación de concentración empresarial si se tiene la autorización del Indecopi y de la SBS, siempre que se requiera la autorización de dichas entidades según la normativa aplicable, cada una en el ámbito de sus competencias.
¿La presentación de solicitud de autorización de la operación de concentración empresarial ante la SBS y el Indecopi puede ser de manera simultánea?
Sí, se pueden presentar de manera simultánea.
¿Se requiere autorización previa de operaciones que involucren a agentes económicos del sistema financiero que captan depósitos del público o son empresas de seguros?
Los referidos agentes económicos presentan la solicitud de autorización a la SBS, y ésta determina si la operación involucra a dichos agentes económicos, que presentan riesgos relevantes e inminentes, que comprometan la solidez o estabilidad de dichos agentes económicos o de los sistemas que integran. En caso la SBS así lo determine, esta continúa con la evaluación de la solicitud sin que se requiera presentar adicionalmente una solicitud de autorización al Indecopi. En este caso, si la SBS autoriza la operación, remite una copia de la Resolución de autorización al Indecopi.
En caso la SBS determine que la operación no se encuentra en el supuesto señalado en el párrafo precedente, le comunica a los agentes económicos solicitantes para que evalúen si presentan la solicitud de autorización al Indecopi.
Procede la operación de concentración empresarial si se tiene la autorización de la SBS; y del Indecopi, cada una en el ámbito de sus competencias.
¿Qué ocurre si posterior a la comunicación de la SBS y durante la evaluación de Indecopi se presentan nuevos hechos que impliquen riesgos relevantes e inminentes que comprometa la solidez o estabilidad de las empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros que participen de la operación o de los sistemas que integran?
La SBS comunica dicha situación motivadamente a Indecopi; ante lo cual, el procedimiento en trámite a cargo del Indecopi queda culminado y archivado.
¿Qué ocurre con los agentes económicos a los que la SMV les hubiese otorgado autorización de funcionamiento?
Dichos agentes recaban de la SMV las autorizaciones que sean requeridas según la normativa especial de la materia que los regule.
¿Se puede presentar las autorizaciones de manera simultánea?
Dicha solicitud se presenta a la SMV de manera previa o simultánea con la solicitud de autorización a la Comisión.
¿Cuándo procede la operación de concentración?
La operación de concentración procede si se tiene la autorización de la citada entidad y del Indecopi, cada una en el ámbito de su competencia.
¿El Indecopi puede actuar de oficio?
La Secretaría Técnica puede revisar de oficio aquellas operaciones de concentración empresarial, comprendidas en el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, que no alcancen los umbrales establecidos en el numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley, si existen circunstancias especiales en las que identifica indicios razonables de que estas operaciones pueden generar posición de dominio o afectar la competencia efectiva en el mercado relevante.
Se consideran circunstancias especiales, los supuestos detallados a continuación, entre otros:
a) Las operaciones de concentración empresarial horizontal realizadas en mercados concentrados.
b) Las operaciones de concentración empresarial horizontal que involucren la adquisición de un agente económico con una participación pequeña en el mercado, pero con potencial de crecimiento; o, de un agente económico innovador que recientemente han ingresado al mercado.
c) Las operaciones de concentración empresarial horizontal, en las que el agente económico adquirente o su grupo económico ha realizado anteriormente operaciones de concentración empresarial que involucraron la adquisición de un competidor.
d) Otras operaciones de concentración empresarial que tengan la potencialidad de generar posibles efectos restrictivos significativos de la competencia.
¿Hasta cuándo el Indecopi puede actuar de oficio?
La Secretaría Técnica puede determinar el inicio del procedimiento de revisión de oficio de una operación de concentración empresarial hasta un año después de su cierre formal.
¿Qué operaciones no son objeto de la revisión de oficio?
Aquellas operaciones de concentración empresarial aprobadas previamente por la SBS que comprendan empresas del sistema financiero que captan depósitos del público o empresas de seguros y que, en su oportunidad, pudieron presentar riesgos relevantes e inminentes, que comprometían la solidez o estabilidad de dichos agentes económicos involucrados o de los sistemas que integran.
¿Se puede solicitar de manera voluntaria la autorización?
Antes del cierre formal de una operación de concentración empresarial, los agentes económicos pueden solicitar voluntariamente su autorización si no alcanzan los umbrales establecidos en el numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley. La operación no puede ejecutarse hasta su aprobación.
Los agentes económicos pueden consultar previamente con la Secretaría Técnica a fin de determinar si justifica la notificación voluntaria de una operación de concentración empresarial.
¿Qué se requiere para el registro e inscripción de alguna operación de concentración empresarial?
Las partes deben presentar a los notarios y registradores públicos una declaración jurada informando que la operación a inscribirse no está sujeta al procedimiento de autorización previa establecido en la Ley o que han obtenido la respectiva autorización expresa o ficta por parte de los órganos resolutivos competentes del Indecopi; así como, de la SBS y SMV, cuando corresponda.
Los notarios no pueden elevar a escritura pública los instrumentos que se presenten sin la declaración jurada, y los registradores públicos deben verificar que los notarios incorporen la declaración jurada en el parte notarial.
¿Qué ocurre con las operaciones de concentración empresarial concluidas ante de la vigencia de la Ley?
La Secretaría Técnica no podrá revisar de oficio aquellas operaciones de concentración empresarial que, antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley, hayan concluido con los actos de cierre necesarios para hacer efectiva la transferencia o cambio de control.
¿Qué ocurre con los procedimientos que se siguen bajo la Ley No. 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico?
Los procedimientos cuya solicitud haya sido presentada con anterioridad a la vigencia de la Ley y se encuentren en curso, continúan su trámite bajo las reglas vigentes a la presentación de la respectiva solicitud de revisión.
¿Es aplicable la Ley y el Reglamento a aquellos proyectos de infraestructura pública y provisión de servicios públicos bajo la modalidad de Asociación Pública Privada por iniciativa estatal?
No es aplicable la Ley ni el Reglamento para aquellos proyectos que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley, estén en etapa de estructuración o transacción y sean adjudicados antes del 31 de diciembre del 2021; y, a aquellos proyectos de inversión bajo la misma modalidad, por iniciativa privada, que se encuentren en una etapa posterior a la opinión de relevancia del sector.
[1] Una fusión de dos o más agentes económicos, los cuales eran independientes antes de la operación, cualquiera que sea la forma de organización societaria de las entidades que se fusionan o de la entidad resultante de la fusión.
[2] La constitución por dos o más agentes económicos independientes entre sí de una empresa en común, joint venture o cualquier otra modalidad contractual análoga que implique la adquisición de control conjunto sobre uno o varios agentes económicos, de tal forma que dicho agente económico desempeñe de forma las funciones de una entidad económica autónoma.
[3] La adquisición por un agente económico del control directo o indirecto, por cualquier medio, de activos productivos operativos de otro u otros agentes económicos.
